公民實踐論壇「香港管治:禮崩樂壞?」余若薇女士講辭

公民實踐論壇「香港管治:禮崩樂壞?」 (2016年11月26日)

余若薇女士講辭 

立法機關與三權分立​

彭定康先生以孔子與弟子的對話論香港管治,我亦以另一位中國哲學家老子的「治大國如烹小鮮」作為今日講話的引子。

喜歡中式蒸魚的朋友一定明白,蒸魚要慢火、調味要輕手、時間要掌握得宜、不可以粗手粗腳。小魚過份瞎弄,骨肉一團糟,喉嚨骾骨就算不危險亦難受。前財政司夏鼎基的「積極不干預」政策,體現「治大國如烹小鮮」精髓。曾蔭權在任特首時,政策方針調整為「小政府,大市場」,然後梁振英接任特首,變成「適度有為」,即是凡事他都要干預,安插「梁粉」在管治班子、法定機構和大學。

一星期前,我臨時獲邀頂替曾鈺成到此演說,(如果你們付五百塊是為了來聽曾鈺成演說而非我,我十分抱歉),我打算談「不干預」,最後決定題為「三權分立」比較貼切。可能有人認為「三權分立」政治不正確,因為2008年時任國家副主席習近平訪港期間,明言要求三權合作而非分立﹕「管治團隊要精誠合作,行政、立法、司法三個機構互相理解,互相支持。」

三權分立,透過權力分工及互相制衡,防止行政、立法或司法專權。2014年國務院發表的《「一國兩制」在香港特別行政區的實踐》白皮書說明「堅持以愛國者為主體的『港人治港』」,「愛國是對治港者主體的基本政治要求」,而「治港者」包括行政、立法和司法人員。白皮書一出,社會強烈反彈,香港大律師公會發表聲明,強調「法官和司法人員不應被視為在工作上被加入政治要求的『治港者』或管治團隊的一部分。」法律界發起黑衣靜默遊行抗議,1800人出席。當時推說是翻譯時產生的誤會,但今年11月宣誓案而起的「人大釋法」,全國人大常委會法制工作委員會副主任張榮順又發表類似白皮書的立場。倘若三權合作代取了三權分立,香港將會變成怎樣?

彭定康先生剛才說,「如果選舉不能或大抵不能改變任何事情,只不過是一場鬧劇。」我甚有同感。眾所周知,香港的立法會選舉或特首選舉能帶來的改變極小,「鬧劇」一詞亦令我想起,沒多久之前,電視新聞播出台灣立法委員搶咪、動粗的畫面,香港人還在取笑人家,現在香港議事廳內的情況不遑多讓,輪到我們的立法會議員被取笑。最近一位議員在開會期間搶去副局長枱頭一份文件,副局長報警。在另一場合,同一位議員將午餐肉擲向另一議員,後者報警。我當立法會議員的年代,立法會大樓不容許警務人員進入,三權分立的界線不容逾越,但近年立法會主席已有多少次向警方大開中門?(可惜上屆主席曾鈺成今天不在這裡,未能即場回應。)

想當年的好日子(意思是我在立法會的時期,不是彭定康當港督的時期),至少可以冀盼普選時間表和路線圖,但現在無希望可言,全國人大常委會的「8.31決定」粉碎了香港人的普選夢。沿用目前的選舉制度,不能改變什麼,難怪立法會時常上演鬧劇。

回到正題「不干預」原則。香港並非議會至上,當法庭認為立法會主席的決定不合法,是否可以介入並指示主席該怎辦?「不干預」原則和權力制衡和法治是否一致?是的。首先,不干預不等於無權干預,只是法庭自我約制,我們從事法律工作的人稱之為「審查的寬容度」(margin of appreciation),法庭尊重政府人員或立法會主席在其職權範圍內作出的決定,不會由於法官個人不認同此決定而推翻,除非在極少數的情況,例如此決定是越權,或屬於正常人不會做的極度不合理行為(Wednesbury unreasonable)。即使法庭介入,亦只會發還行政或立法機構決策者重新考慮,不會越俎代庖,代為作出任何決定。那麼,最近的議員宣誓風波是什麼一回事?

憲報公告本屆立法會任期10月1日生效。根據《立法會條例》,除非當選者書面通知立法會秘書處不接受議席,否則他或她就任議員。10月12日,議員按《基本法》第104條規定逐一宣誓就職,其中兩位議員的宣誓方式引起很大的爭議,立法會秘書長即場表示無權為二人監誓。立法會主席徵詢法律意見後決定二人若有要求,主席會安排二人再次宣誓。主席接獲二人要求後,安排下次會議為其監誓。特首及律政司司長提出司法覆核,反對主席上述決定。法庭拒絕依政府要求頒臨時禁制令,但建制派議員在下次會議集體離場製造流會,阻止二人再次宣誓。區慶祥法官盡快定出的聆訊日期,立法會周三流會翌日,聽取控辯雙方陳詞,但他作出裁決前一星期,全國人大常委會搶先主動「釋法」,名義是「解釋」《基本法》第104條,實質是對本地法例《宣誓及聲明條例》添加內容,重新定義何謂「拒絕宣誓」及新加規定不准有第二次宣誓機會。

「釋法」後,區官裁決,推翻立法會主席容許議員再次宣誓的決定,56頁判詞強調,無論有無「釋法」,裁決一樣。我在此不是要辯論應否相信區官,只想提出幾個值得關注的地方。

一、法庭應何時介入立法會事務,何時不介入?界線何在?上屆立法會,梁國雄議員提出司法覆核,挑戰主席曾鈺成「剪布」的合法性,法庭拒絕介入,理由是三權分立,法庭不應介入立法會主席有關議會內部事務的決定。區官的宣誓案判詞也說三權分立,但同時說議員宣誓並非立法會內部事務。究竟什麼是議會內部事務,什麼不是?我當年結婚,與丈夫約法三章,大事他作主,小事我作主,至於何為大事,由我決定。兩人之間的問題可如此解決,但法庭必須比較清晰,可惜區官沒有定義議會內部事務和外部事務的界線,只說本案的爭議,法庭有最終判決權。正如我所說,問題不在於法庭有無權介入,為何此案不見法庭尊重立法主席的決定?

二、第二點是分工。涉及領土完整和國家安全穩定的事宜,自然屬於行政機構的職責。當政府控告人民,法庭角色是保障人民的權利和依法辦事。區官56頁判詞完全無提及該兩位當選議員得票共超過五萬千八票,亦無提及《基本法》第26條保障香港人的選舉權和被選舉權。法官裁定二人喪失議員資格之前,有責任衡量所有事實。由於區官判詞在這方面沒有交代,所以我們無從判斷選民意願在他考慮裁判的過程中所佔的比重。

三、立法會主席決定給予議員第二次宣誓機會,毫無疑問包含政治考慮。耶穌說:「因此,凱撒的歸給凱撒;神的歸給神。」政治事應該留給立法會主席處理,法庭沒這方面的條件,這亦是另一個原因法庭應該尊重「審查的寬容度」(margin of appreciation)。

四、法律界有一句話:極端案件會成為壞的先例(Hard cases make bad law),宣誓案中二人行為極端,法庭或許輕易可以裁定二人屬於「拒絕宣誓」並不應獲得第二次宣誓機會,但區官判詞無說明立法會主席容許梁、游二人再宣誓屬於正常人不會做的極度不合理的決定。這次「人大釋法」刺激了不少政治激進人士,超過十宗試圖DQ(潮語,意思是取消資格)政敵的司法覆核正等候處理。法庭必須審慎,一旦踏上干預之路,未必可以回頭。想像一下,各宗個案的不同法官嘗試審視所有事實然後決定宣誓者是否真誠、莊嚴;不同政治陣營的人對這問題可能有截然不同的結論。

五、最後,是喪失議員的生效日期。區官11月15日裁定二人喪失議員資格,生效日期不是即日,而是追溯至10月12日二人宣誓當天。假設下一宗案件是在議員宣誓就職六個月或以上後法庭裁定其資格無效,議員在任期間的投票是否不算數?已申領的薪津是否全部要退還?以烹小鮮理論,司法慢火不宜烹政治小魚。

 

當我在最後一分鐘決定講這個主題,我知道是自找麻煩,(意思不是我像曾鈺成有意選特首而不想與彭定康同場),而是因為宣誓案有下文,上訴案昨日審結宣誓案,下星期有判決,我今天所說的部分內容屆時可能過時,但有一點永不過時,就是中央集權式的「三權合作」肯定危害「一國兩制」,有時,管治不在乎是否有權,在乎是否自我約制。我祈求香港能回復「積極不干預」原則,或者用一種政治正確的說法,河水不犯井水。